Incasseren zonder
waardevolle relaties
te verstoren
debiteuren zijn ook klanten

Proces-verbaal van constatering: een wettelijke regeling gewenst?

Robin Groen, Gerechtsdeurwaarder te Oosterhout, ten tijde van deze publicatie werkzaam als kandidaat-gerechtsdeurwaarder te Breda

Hoe complex het opstellen van een proces-verbaal van constatering is, blijkt wel uit het arrest dat het Hof te Leeuwarden enige tijd geleden heeft gewezen. De casus is het gevolg van, hoe kan het ook anders, een burenruzie omtrent een te hoge erfafscheiding die uit coniferen en ligusters bestond. Beide procespartijen hadden in de preprocessuele fase elk een gerechtsdeurwaarder ingeschakeld om middels een proces-verbaal van constatering hun gelijk te bewijzen. En dat is nu precies waar het mis ging.

Het verschil in haaghoogtes zoals vermeld in de twee processen-verbaal bedroeg ongeveer 50 centimeter. Feit is overigens dat tussen de processen-verbaal 10 dagen verstreken waren, hoewel, geheel in strijd met de verwachtingen, niet gesnoeid was in de tussentijd. Tijdens de procedure ontstond uiteraard een discussie, waarbij een derde proces-verbaal van een volgende deurwaarder werd overgelegd, die in tegenstelling tot zijn collega’s een meetpunt opgaf. Hij meldde overigens ook een hoogteverschil van 19 centimeter tussen de twee tuinen, waardoor de partijen gedurende de procedure een modus moesten vinden met betrekking tot het meetpunt voor de toekomst.

Uit dit voorbeeld blijkt dat over het opstellen van een proces-verbaal van constatering niet te lichtvaardig gedacht moet worden. Het is niet zomaar een stuk dat je “even” in een verloren uurtje maakt. Bovendien moet bedacht worden dat de gerechtsdeurwaarder die het proces-verbaal opstelt daarvoor tuchtrechtelijk aansprakelijk is .

Bewijsstuk in civiele zaken Het proces-verbaal van constatering dient als bewijsstuk in civiele zaken en daartoe dient de nodige kwaliteit geboden te worden. Menige collega laat zijn uurtarief rijkelijk los op de opdracht tot constatering maar vergeet de implicaties van zijn proces-verbaal in de daarop vaak te volgen gerechtelijke procedure. Het is bijvoorbeeld maar zeer de vraag in hoeverre een gerechtsdeurwaarder bouwkundige constateringen kan verrichten zonder aanvullende kennis in dat veld. Toegegeven, hij kan zien of er scheuren in de muur zitten, maar daar blijft het dan vaak wel bij. Een ander voorbeeld is dat van gevolgtrekkingen, welke geen plaats horen te hebben in het proces-verbaal, nu conclusies immers aan de overheidsrechter zijn voorbehouden. Die gevolgtrekkingen zijn overigens vaak het resultaat van het noteren van “feiten” die de verbalisant niet zelf heeft waargenomen, maar van een getuige, vaak de opdrachtgever, heeft vernomen. Het is erg moeilijk om je in het proces van informatie-verzameling niet als automatisch door anderen te laten leiden.

Wat is dan precies een proces-verbaal van constatering? Die vraag is uiteraard met een definitie te beantwoorden, maar daaraan voorafgaand bespreek ik graag eerst de belangrijkste bestanddelen. Om het even wie namelijk de constatering verricht; want aangezien het geen ambtshandeling is, mag uw buurman het stuk ook opstellen; zijn een aantal elementen van het grootste belang. Zo mogen alleen de vijf zintuigen: gezichtsvermogen, gehoor, reuk, gevoel en smaak gebruikt worden en dient de verbalisant neutraliteit, onbevooroordeeldheid en objectiviteit aan de dag te leggen en uit het proces-verbaal te laten blijken om het stuk enige waarde te geven. Met die laatste randvoorwaarden komt dan tevens de reden om voor de gerechtsdeurwaarder als verbalisant te kiezen om de hoek kijken. Zijn ambt vereist namelijk al die eigenschappen. De deurwaarder is bovendien gewend om zich in de dagelijkse praktijk los te maken van de partijen in kwestie en weet deze het neutrale midden te bewaren en zich op de materiële feiten te richten bij het opstellen van het proces-verbaal. Extra voordeel om een gerechtsdeurwaarder in te schakelen is bovendien dat deze alle finesses van het procederen beheerst en derhalve bijzondere aandacht kan geven aan het stuk om zodoende een bewijsmiddel te produceren dat in een rechtsgeding overlegd kan worden en naadloos kan aansluiten op het alsdan te voeren betoog.

Geen ambtshandeling Het proces-verbaal van constatering levert dus bewijs van het door de verbalisant waargenomene. Maar ook het proces-verbaal van een agent van politie bij een verkeersovertreting is er in beginsel een van constatering. In een wettelijke regeling van het proces-verbaal van constatering met als doel het leveren van bewijs in burgerlijke- en in handelszaken zullen andere processen-verbaal expliciet uitgesloten moeten worden. In dit kader is het interessant om te vermelden dat in het (verre) verleden de positie van “deurwaarder-crimineel” bestond. Hiermee werd niet een aan lager wal geraakte collega bedoeld, maar een ambt dat de bevoegdheid tot het doen van alle exploten behelste, evenwel verbonden aan en en dienste staand van het Openbaar Ministerie.

Artikel 20 lid 3 sub d, maar met name sub e Gdw geeft aan dat de wetgever het doen van constateringen kennelijk wel “des deurwaarders” acht, maar niet in die mate dat het een ambtshandeling zou moeten zijn. De wetgever laat hier mogelijkheden tot ADR liggen, omdat het proces-verbaal van constatering opzichzelfstaand, als wel in combinatie met bijvoorbeeld mediation een mogelijkheid tot geschillenbeslechting is die tot een vermindering van het aantal aan de rechterlijke macht aan te bieden zaken kan leiden. Ten aanzien van mediation is er overigens een belangrijk obstakel: de vertrouwelijkheid van de tijdens de mediation gebruikte gegevens en verklaringen, hoewel zich dat alleen dan manifesteert, wanneer de mediation niet het beoogde effect sorteert. Ook in het vroegere Deurwaardersregelement was het proces-verbaal van constatering geen ambtshandeling van de gerechtsdeurwaarder. Wanneer het dat feitelijk wel is, is als het gebruikt wordt als wisselprotest (art. 143b lid 1 Rv). De deurwaarder relateert immers letterlijk de door hem geconstateerde opgegeven reden van non-acceptatie of non-betaling (lid 2 onder 3º) en de redenen van weigering om na aanmaning het protest te tekenen (lid 2 onder 4º).

Opnemen van verklaringen Het proces-verbaal van constatering is dan ook in ieder geval het schriftelijke relaas van door de schrijver persoonlijk waargenomen feiten. Er is hier bewust niet voor de toevoeging: “van stoffelijke aard” gekozen, omdat ook verklaringen van derden in het proces-verbaal kunnen worden vastgelegd. In dat kader is het dan belangrijk om er continue voor de waken dat niet tegemoet getreden wordt aan verklaringen van partijen en derden en om duidelijk uit het stuk te laten blijken dat het daarbij gaat om de mening van degene die verklaart (de getuige dus, niet de verbalisant) en dat het niet een vaststaand feit is. Dat is wederom aan de rechter.

Tegenstanders van deze opinie menen dat door het relateren van verklaringen bij een proces-verbaal van constatering als ambtshandeling, dwingende bewijskracht aan die verklaring wordt gegeven. Als daarmee bedoeld wordt dat wat de getuige heeft gesteld dan door de rechter als vaststaand aangenomen moet worden, dan geeft dat blijk van een wel heel naïeve kijk op het procesrecht, omdat dan hetzelfde zou moeten gelden voor voor de rechter afgelegde verklaringen en voor verklaringen die genoteerd zijn in een proces-verbaal van een agent van politie, welke overigens wel degelijk een authentieke akte is.

De jurisprudentie ondersteunt het standpunt dat in zo’n geval slechts vaststaat dat er door de getuige op een bepaald moment gesteld is wat er in het proces-verbaal (van constatering) is vastgelegd. De rechterlijke macht pleegt getuigenverklaringen te toetsen aan stellingen van procespartijen en is bijzonder scherp in het leggen van verbanden tussen stellingen en proceshouding enerzijds en verklaringen en overig bewijsmateriaal anderzijds. Zo zijn er diverse uitspraken in het civiele recht waarbij processen-verbaal van politieagenten, dus met de kracht van een authentieke akte, op hun juiste ondersteunende waarde worden geschat. Opgemerkt zij dat die processen-verbaal in strafzaken een hele andere waarde hebben, omdat ze, mits bevoegd door een opsporingsambtenaar opgemaakt in de wettelijke vorm, bewijs kunnen leveren van het ten laste gelegde feit, tenzij het slechts een verklaring behelst van een bedreigde of anonieme getuige en die verklaring het enige bewijsmiddel is .

Het gewicht in de rechtstrijd werpen Omdat het proces-verbaal van constatering geen ambtshandeling is, is het stuk in beginsel vormvrij. Zoals u weet is het onderwerpelijke proces-verbaal geen ambtshandeling van de beroepsgroep. Dat is echter bij een grote groep mensen, waaronder een aantal die binnen de rechtspraktijk werkzaam is, niet bekend. Reden daarvoor is met name gelegen in de ambtelijke opmaak van het stuk en het printen daarvan op kantoor-briefpapier. Verder is het natuurlijk niet bere-commerciëel om als deurwaarder expliciet de niet-ambtelijkheid van het stuk te propageren.

Sommige juristen laten zich zelfs misleiden door het in ambtelijke taal opgestelde stuk, zoals wel blijkt uit een passage in het cassatiemiddel in de uitspraak HR, 23 oktober 1992, NJ 1992, 811. Daarin wordt de zinsnede gebruikt “dat de rekwirant heeft moeten constateren dat…, dit nog geen proces-verbaal van constatering oplevert”. Dit is een valide opmerking, maar van groter belang is dat de raadsman van de betrokken partij een en ander stelt wegens de presumtie dat van het proces-verbaal van constatering, opgesteld door een gerechtsdeurwaarder, een bijzondere bewijskracht uitgaat. Echt opmerkelijk wordt het arrest pas na conclusie van de A.G. waaruit toch de bijzondere bewijskracht van het stuk blijkt: “3.1. Het hof evenwel heeft de term “proces-verbaal van constatering” niet gebezigd in de specifieke betekenis die er in de beide wetsvoorstellen aan wordt gegeven, maar gewoon in de zin van “proces-verbaal waarin melding wordt gemaakt van het constateren van een bepaald feit”.

Een flinke discussie dus voor een stuk dat eigenlijk iedereen kan opstellen. Vandaar dat een nadere analyse met betrekking tot de definitie van het stuk op zijn plaats is. Het “van constatering”-gedeelte is hiervoor reeds grotendeels behandeld, het gedeelte “proces-verbaal” kan echter een interessante, zij het wellicht wat saaie, geschiedenisles worden. Dit gaat echter het bestek van dit artikel te buiten en bovendien zou het jammer zijn als u daardoor wellicht afhaakt, dit stuk is al lang genoeg. Ik reserveer het dan ook voor een later moment. Een tip van de sluier wil ik wel oplichten: een proces-verbaal is een wezenlijk ander stuk dan een exploot. Een en ander kan met name door bestudering van oude(re) wet- en regelgeving nader onderbouwd en uitgediept worden. Omdat een pv geen exploot is, is het regime van art. 45 Rv er niet op van toepassing, hetgeen te denken geeft, omdat een gerechtsdeurwaarder immers voor een aantal beslagen en andere ambtshandelingen ook geen exploot hoeft op te stellen om het enig effect te doen sorteren. Indien er geen regelgeving bestaat voor het proces-verbaal, dan is het in beginsel vormvrij. Maar, zoals gesteld: ik kom daar nog een keer op terug.

Art. 157 Rv heeft het over een authentieke akte, waarvan ik hiervoor reeds heb duidelijk gemaakt dat het proces-verbaal van constatering opgesteld door een gerechtsdeurwaarder dat niet is. Dit tegenstelling tot het opgetekende relaas van een gerechtsdeurwaarder aangaande zijn ambtshandelingen, zoals een dagvaarding, een betekening of een proces-verbaal van beslag op roerende zaken. Het is wel een akte, een schriftelijk stuk dat dient tot het leveren van bewijs.

Desalniettemin wijst de proces-praktijk uit dat indien een dergelijk stuk door een gerechtsdeurwaarder wordt opgesteld, alle betrokken partijen het bewijsmiddel zwaarder wegen dan andere bewijsmiddellen. Daarbij viel mij op dat de rechterlijke macht voet bij stuk hield dat het pv-van constatering geen bijzondere bewijskracht heeft, maar dat vrijwel alle andere actoren in het juridische beroepenveld dat wel vinden. De tegenstrijdigheid is wat opvalt: als iedereen het immers ervaart als sterker bewijs, maar een rechter niet, dan zou dat zijn effect moeten hebben op de procedures, en dus het bewijsmiddel, waardoor het niet als “sterk” aangemerkt zou moeten worden.

De rechterlijke macht is over dit onderwerp verdeeld, maar pleegt te stellen dat het niet zozeer het stuk is dat gewicht in de rechtstrijd brengt, of de persoon van de verbalisant, maar het ambt van de gerechtsdeurwaarder. Rechters wijzen op het ontbreken van enige wettelijke bepaling om het stuk bijzondere bewijskracht te geven, maar zijn wel van mening dat het relaas van een gerechtsdeurwaarder meer overtuigt dan dat van een willekeurige getuige. Het ontbreken van een wettelijk kader voor het proces-verbaal van constatering wordt door de ene rechter als een lancune in de wet gezien, terwijl de andere stelt dat er in de praktijk onvoldoende animo voor het product bestaat. In het kader van een eventutele uitbreiding van de ambtshalve onderzoeksmogelijkheden in het kader van, bijvoorbeeld, een vernieuwing van het procesrecht, die erop neerkomt dat de rechter personen of instanties mag inschakelen ter vergaring van bewijs, zoals dat thans in Frankrijk en België het geval is, ziet echter vrijwel elke door mij ondervraagde rechter het als een reëele optie om daarvoor een gerechtsdeurwaarder in te schakelen. Ook hier is de doorslaggevende factor het ambt.

Het laten afnemen van een getuigenverhoor door een gerechtsdeurwaarder blijkt minder taboe dan ik dacht: hoewel menige rechter dat terrein bij uitsluiting aan de rechters zèlf toebedeelt, zien anderen het nut, maar merken daarbij op dat een en ander dan niet uitsluitend aan gerechtsdeurwaaarders voorbehouden hoeft te blijven, en wijst dan op een regeling zoals de RiK die door de Orde van Advocaten in het Arrondissement Rotterdam is opgesteld. Enkele rechters zagen de mogelijkheid wel zitten, mede uitgaande van het feit dat de gerechtsdeurwaarder lid is van de rechterlijke macht en juridisch behoorlijk stevig opgeleid. Voorwaarde is dan wel dat de betrokkene een zelfde opleiding krijgt als een rechter, voor wat betreft het afnemen van het verhoor.

De advocatuur ziet een pv-van constatering over het algemeen als een sterker bewijsmiddel. Enkelen merken op dat door het vastleggen in een proces-verbaal er inhoudelijk niet meer kan worden gediscussieerd. Dat dat niet het geval is, bewijs het arrest dat de inleiding tot dit artikel vormt. Bovendien is het beëindigen van discussies omtrent materiële feiten nu juist de aard en het doel van het proces-verbaal van constatering. Enkele advocaten zijn van mening dat elke getuigenverklaring in beginsel gekleurd is, en het proces-verbaal van constatering, met een in lijn van de opdrachtgever liggende verklaring derhalve helemaal. Dit is inderdaad een mogelijkheid, en reden te meer voor de gerechtsdeurwaarder om er voor zorg te dragen dat slechts algemene bewoordingen gebruikt worden, zijn opstelling onpartijdig te houden en ervoor te zorgen dat hij de kaders van zijn constatering duidelijk in het proces-verbaal weergeeft. Als curator maken vele advocaten graag gebruik van de diensten van een gerechtsdeurwaarder, zeker in gevallen van boedelbeschrijvingen. Dit ondanks hun eigen bevoegdheid tot betreding van elke plaats van de gefaillieerde en binnentreding na machtiging door de R-C ex art. 93a Fw. Redenen als tijdsbesparing en bijzondere expertise van de gerechtsdeurwaarder op dit gebied worden genoemd, maar ook de uitermate correcte wijze waarop de gefailleerde door de deurwaarder wordt behandeld en diens capaciteit om conflicten te vermijden of te beheersen.

Het NMI berichtte mij het proces-verbaal van constatering, opgesteld door een gerechtsdeurwaarder, als een handig instrument te zien voor ADR, doordat feitelijkheden snel, duidelijk en onbevooroordeeld in kaart gebracht kunnen worden, althans in zaken die zich daarvoor lenen. Het ambt van de gerechtsdeurwaarder is ook hier weer de doorslaggevende factor.

Docenten wijzen op het ontbreken van dwingende bewijskracht maar merken desalniettemin een speciale bewijskracht op. Volgens hen ligt dit aan de hoedanigheid van openbaar ambtenaar van de gerechtsdeurwaarder en de aan hem in het kader van diens werkzaamheden op het gebied van procesvoering en executie toegekende speciale bevoegdheden. Een wettelijk kader voor het pv-van constatering komt de docenten als zeer gewenst voor. Punten als ontlasting van de rechterlijke macht door het presenteren van helder, indiscutabel bewijs en het maken van een einde aan problematiek omtrent voorgeprogrammeerde descentes als in het welbekende Schook ca Vergeer, komen daarbij aan de orde. Maar ook worden de waarborgen genoemd die de gerechtsdeurwaarder als lid van de rechterlijke macht biedt, zodat de rechter er op mag en kan vertrouwen dat zich geen onvolkomendheden in de uitvoering van de nog te creëeren regeling voordoen en hem een behoorlijk bewijsmiddel wordt gepresenteerd. Aandachtspunten zijn ministerieplicht, het zich onthouden van het maken van conclusies in het pv en de afdwingbaarheid van de constatering.

Het verbond van verzekeraars maakt vooralsnog liever gebruik van schade-experts, forensische accountants en toedrachtsonderzoekers. Zij leveren doorgaans voldoende bewijs om de zaak in rechte rond te krijgen. Een eventuele wettelijke regeling voor het proces-verbaal van constatering zal het verbond die zienswijze niet doen bijstellen, tenzij het de kennis en wetenschap van de politie ter zake kan verwoorden, hetgeen zou bijdragen aan een correcte schaderegeling en preventie van verzekeringsfraude. Het verbond doelt daarbij met name op de afhandeling van (verkeers)schades, zonodig met gebruikmaking van de juiste (meet)middelen. Dit is thans in Nederland geen haalbare kaart. De beroepsgroep kan met zo’n 800 leden geen 24-7 fullscale-service bieden. Het verbond benadrukt in dit kader echter ook de mogelijkheid van het in een proces-verbaal vastleggen van getuigenverklaringen . De wijze waarop daartoe thans de RiK is ingericht is er echter een waarmee het verbond zich niet verenigt.

Last, but not least: vrijwel iedere deurwaarder is van mening dat het stuk meer is dan zomaar een verklaring. Een kritische noot is hier wel op zijn plaats: het opstellen van een pv-van constatering is méér dan het uit de mouw schudden van een leuk verhaaltje en daar “vet” voor rekenen. Hetgeen de deurwaarder aan het papier toevertrouwt kan verstrekkende implicaties hebben voor de posities van proces-partijen. Behoorlijke educatie en stringente regelgeving is daarom gewenst. Daardoor kan ook een einde gemaakt worden aan de vage status van het document, hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt. Ook kunnen daardoor de (on)mogelijkheden eenvoudiger worden toegelicht en hoeft de deurwaarder zich in bepaalde gevallen niet in allerleid bochten te wringen, waarbij in bepaalde gevallen nog etische vraagtekens gezet kunnen worden.

De gerechtsdeurwaarder dus? Als dit proces-verbaal ooit in een wettelijk kader wordt geplaatst, dan is het vervolgens de vraag welke ambtenaar voor uitvoering zorgdraagt. Gezien mijn focus op burgerlijke- en handelszaken, springen de gerechtsdeurwaarder en de notaris als openbare ambtenaren in het oog. Over de geëigende verschillen is reeds het nodige geschreven . De belangrijkste verschillen zijn dat de constateringen van de notaris zich met name richten op geschillenvoorkoming, terwijl het proces-verbaal dat hier behandeld wordt ge-ent is op geschilbeëindiging. Het tweede verschil is dat de functie van notaris bepaald niet ambulant genoemd kan worden en die van gerechtsdeurwaarder wel. De rechtspraktijk heeft haar keuze inmiddels al gemaakt: zeker sinds de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw wordt de gerechtsdeurwaarder bijna bij uitsluiting ingeschakeld voor het opmaken van het pv-van constatering. En hoewel een ambtelijke vorm van relatering, bij gebreke van enig wettelijk kader, niet is voorgeschreven, wordt die wel van de gerechtsdeurwaarder verlangd.

Een uitzondering is er overigens ook, met name in zaken van merkinbreuken. Hoewel nog altijd een overgrote meerderheid van raadslieden en merkenbureaus kiest voor inschakeling van de gerechtsdeurwaarder, wint de accountant terrein. Reden voor inschakeling van de accountant is dat diens verklaring meer zekerheid zou bieden van, bijvoorbeeld de daadwerkelijke vernietiging van inbreukmakende zaken, dan een proces-verbaal van constatering van een gerechtsdeurwaarder, omdat de accountant een verdergaande onderzoeksplicht zou hebben dan de deurwaarder. Dat deze redenering geen hout snijdt, is evident: van beide verbalisanten zal worden gevraagd dat, kort gezegd, gesteld wordt dat aan de veroordeling tot vernietiging is voldaan. De enige wijze waarop de veroordeelde partij dat kan bewijzen, is door alle medewerking te verlenen aan de door hem ingeschakelde onderzoeker, zodat deze daadwerkelijk kan constateren dat alle zaken vernietigd zijn. Als de gerechtsdeurwaarder, maar ook de accountant, er niet van overtuigd is dat alle zaken vernietigd zijn, zal deze dat zeker niet verklaren. Het is niet objectief in te zien waarom een gerechtsdeurwaarder minder onderzoek zou verrichten dan de accountant, of vice versa. Tenzij er collega’s zijn die het niet zo nauw nemen en daardoor op de lange termijn het product om zeep helpen.

De veronderstelling dat een verklaring van een accountant dat alle zaken zijn vernietigd ten opzichte van een constatering van een gerechtsdeurwaarder dat een bepaald aantal zaken met omschreven soorten en maten zijn vernietigd, méér waarde heeft, (of andersom) getuigt van een buitenproportioneel subjectieve meningsvorming die naar alle waarschijnlijkheid gebaseerd is op presumpties en vooroordelen. Beide praktisanten zullen immers dezelfde constatering verrichten en zullen daarvan naar beste weten en kunnen een verklaring over doen met een bijzonder, aan hun beroep gerelateerd, gewicht. In dit kader is het met name van belang dat de aan de vordering ten grondslag liggende eis behoorlijk door de eiser of diens raadsman verwoord wordt, zodat degene die de gevraagde verklaring dient op te stellen of de constatering dient te doen, voldoende handvaten heeft om de gewenste zinsbouw te kunnen bewerkstelligen. Dienaangaande is een samenspel van de opsteller van het processtuk en de verbalisant in de preprocessuele fase van groot belang voor het uiteindelijke succes of falen van de gewenste constatering.

Een en ander roept de vraaag op of het niet zo is dat wat werkelijk toe doet is dat degene die de constatering verricht, voldoende deskundig is met betrekking tot de behandelen materie. Het is immers maar zeer de vraag of een verbalisant wiens dagelijks werk het is om cijfermatig materiaal te verwerken of om juridisch complexe materie te hanteren, de aangewezen persoon is om het goed waarmee inbreuk is gemaakt adequaat te kunnen onderscheiden van die waarmee geen inbreuk is gemaakt. Denk bijvoorbeeld aan een magazijn waar nagemaakte poloshirts van een bepaald merk zijn opgeslagen náást de originele, en in welk geval uiteraard slechts de inbreukmakende exemplaren vernietigd dienen te worden. Een andere situatie is die waarbij kunstwerken of designmateriaal vernietigd dient te worden. Daaronder dienen namelijk niet alleen voor de hand liggende zaken zoals schilderijen of meubilair te worden geschaard, maar ook constructieontwerpen waarmee een oplossing voor een specifiek technisch probleem wordt geboden en waarvoor een octrooi is aangevraagd.

Dit punt laat eens te meer blijken dat uitermate omzichtig te werk gegaan dient te worden met het opstellen van waargenomen verhandelingen in een schriftelijk stuk dat als bewijs gebruikt dient te worden. De ervaring van de verbalisant in het vervaardigen van dergelijke stukken is daarbij een enorm belangrijk onderdeel, maar zeer zeker ook diens professionele betrouwbaarheid. Willen (proces)partijen en de rechterlijke macht enige waarde hechten aan een schriftelijke verklaring van een onpartijdige derde omtrent te bewijzen materie, dan is het van het grootste belang dat die onderdelen behoorlijk gewaarborgd zijn. Het verlenen van de bevoegdheid tot het doen van deze verrichtingen aan één of enkele specifieke beroepsbeoefenaren die op het daarvan of op het uitoefenen van hun beroep een ambtseed of -belofte hebben afgelegd, met uitsluiting van alle anderen, is een optie die een en ander kan bewerkstelligen. Wellicht kan een afbakening naar soorten constateringen gerealiseerd worden, zodat de expertise van de diverse beroepsgroepen ten volle benut kan worden. Of dat ook daadwerkelijk noodzakelijk is, is echter maar zeer de vraag: conclusies dienen in een constatering achterwege te blijven, zodat in beginsel een ieder die daartoe behoorlijk wordt opgeleid en die betrouwbaar is, een proces-verbaal van constatering zou moeten kunnen opstellen.

Internationaal instrument Ook in internationaal verband wordt de juridische expertise die in de persoon van de gerechtsdeurwaarder verbonden wordt met neutraliteit, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en volkomen betrouwbaarheid als fundamentele voordelen en voorwaarden gezien voor het proces-verbaal van constatering. De gerechtsdeurwaarder zal niet relateren dat een muur rood is, als hij eigenlijk wit is; ook niet als zijn opdrachtgever hem dat verzoekt.

De enorme persoonlijke betrokkenheid bij de uitoefening van zijn functie en zijn betrouwbaarheid zijn speerpunten van de gerechtsdeurwaarder. In Frankrijk is dit onbetwist, al hebben onze Franse collegae niet het alleenrecht op het verrichten van constateringen, hoewel er, net als bij ons, sprake is van een feitelijk monopolie.

De Franse rechter kan een gerechtsdeurwaarder aanstellen om een proces-verbaal van constatering op te maken met betrekking tot materiële feiten, waarbij meningen met betrekking tot feitelijke consequenties en hun rechtsgevolgen buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Evenwel kunnen die constateringen ook verricht worden op verzoek van een natuurlijk- of rechtspersoon. In beide gevallen heeft het pv de waarde van een eenvoudige inlichting. Dit behoeft enige uitleg. In het Franse rechtssyteem kan de rechter gebruikmaken van drie middelen zoals eenvoudige inlichtingen ofwel pv’s van constateringen die slechts droge feiten mogen bevatten en waarbij de observant zich nimmer mag uitlaten over de consequenties van hetgeen hij heeft geobserveerd. Het tweede middel is de consultatie, dat een advies behelst omtrent technische punten waaromtrent geen complexe onderzoeken nodig zijn, zoals de werking van een eenvoudig apparaat. Het kan hier ook om eenvoudig te beantwoorden, vakinhoudelijke, vragen gaan. Het laatste middel is het deskundigenbericht, waarbij de oorzaak onderzocht wordt om die vervolgens toe te kunnen rekenen. Overigens is het relateren van verklaringen van getuigen in een proces-verbaal van constatering een gerede optie in Frankrijk, hoewel daar niet veelvuldig gebruik van wordt gemaakt.

Afdwingbaarheid van de constatering is, behoudens bijzonder rechterlijk verlof, niet mogelijk. Hetzelfde geldt voor binnentredingen, al dan niet bij derden. Constateringen kunnen zonder toestemming van de betrokkene overigens wel vanaf de openbare weg of het terrein van de opdrachtgever gedaan worden, maar daarbij mag geen gebruik gemaakt worden van hulpmiddelen als verrekijkers en afluisterapparatuur. Voor openbare gebouwen is toestemming van de beheerder nodig.

Onze Franse collega’s staan een Europese regeling die gestoeld is op hun eigen systeem voor. Zij zijn van mening dat een dergelijke regeling, die dan in elke lidstaat moet gelden en door elke gerechtsdeurwaarder kan worden uitgevoerd de rechtszekerheid ten goede komt en de doorstroom van de aan de rechter aangeboden zaken versnelt. De argumenten voor de keuze van gerechtsdeurwaarder bij uitsluiting van iedere andere professional komen neer op de onbevooroordeeldheid van deze gezagdrager en het vertrouwen dat hij bij de rechterlijke macht en het publiek geniet.

Het Belgische pv-van constatering is neergelegd in art. 516 van het Wetboek van civiel procesrecht en komt globaal op het Franse model neer. Verdere codificatie in een eenduidig Europees systeem wordt ook door de Belgische collega’s toegejuicht. Men is van mening dat er nog vele lidstaten zijn bij welke dit middel niet bekend is of nog onvoldoende wordt aangewend om de nodige tijdsbeparingen in de procesvoering teweeg te brengen.

Toepassingen zijn, net als in Frankrijk, met name de erfgrensgeschillen en burenruzies. Ook in een business-to-business-omgeving wordt het middel frequent ingezet, vooral met betrekking tot bouwprojecten, merkinbreuken, en inbreuken op auteursrecht. De in mijn ogen meest bizarre toepassing, is echter die waarbij overspel geconstateerd wordt. In tegenstelling tot Nederland, waarbij het simpelweg stellen van een duurzame ontwrichting van het huwelijk voldoende grond voor echtscheiding oplevert, dient in België overspel aangetoond te worden, alvorens het huwelijk wordt ontbonden. De Belgische gerechtsdeurwaarder vervoegt zich daarom vroeg in de morgen naar het “plaats-delict”, alwaar hij dan vaak vriendelijk door de toekomstige ex-echtgeno(o)t(e) en diens nieuwe partner wordt onthaald en van een kop koffie wordt voorzien, teneinde dan aan het bed te voelen. Als dat warm is, dan kan rechtens geconcludeerd worden dat sprake is geweest van overspel, waardoor de echtscheiding zijn beloop kan hebben. In relaties waar de onderlinge verhoudingen dusdanig bekoeld zijn, geschiedt een en ander ook wel onder politie-escorte in het holst van de nacht.

Hoewel nationale cijfers (ook bij de collegeale kamers) ontbreken, wordt er, gemiddeld genomen, op een Frans gerechtsdeurwaarderskantoor zo’n 100, tegen 200 in België, maal per jaar een constatering opgemaakt, en is deze handeling goed voor ongeveer 5-20% van de omzet. De kostprijs is variabel, gemiddeld echter zo’n driehonderd euro.

Conservatoir Het Franse “drieluik” is een werkbaar instrument. Een conservatoire variant lijkt mij evenwel ook nog een extra optie. Daarvoor zal dan verlof verzocht moeten worden. Een extra waarborg om misbruik tegen te gaan is het verplicht storten van een borgsom in de kas der gerechtelijke consignaties en de verplichting om in elk geval een gerechtelijke procedure te volgen. Zo de verzoekende partij van een verdere procedure zou willen afzien, dient deze daarover, en over het inschakelen van het middel, rekenschap af te leggen. In die zaak zou dan direct over een eventuele schadevergoeding beslist kunnen worden, die dan direct uit de borg kan worden voldaan. In het buitenland zijn eveneens mogelijkheden voorhanden voor het preprocessueel vergaren en verzekeren van bewijs. De wijze waarop dat geschiedt is evenwel divers, waarbij met name het verschil tussen de systemen zonder en met het horen van de wederpartij op het ingediende verzoek in het oog springen. In de zaak Denilauler/Couchet Frères werd door het Europese Hof overigens beslist dat het geven van voorlopige voorzieningen ex parte niet erkend worden ex. art. 32 ev van de EEX-Vo.

Uitvoering Hoe het ook zij: zowel conservatoir, processueel (denk aan een een tussenvonnis), als executoriaal zal de gerechtsdeurwaarder zich middels een rechterlijke uitspraak moeten kunnen legitimeren teneinde tot een constatering over te kunnen gaan. Het is daarbij van groot belang dat in die titel het kader en de omvang van de constatering wordt bepaald, alsmede de periode waain die dient te geschieden. Ook het aantal constateringen dient, indien überhaubt van toepassing, vastgesteld te worden.

Binnen deze structuur zou de gerechtsdeurwaarder dan, gesterkt met bevoegdheden als vermeld in art. 444 en 444a Rv, tot het opstellen van een proces-verbaal kunnen komen; desnoods geforceerd. De in de titel omschreven opdracht zou als standaard op alle dagen en uren uitvoerbaar verklaard moeten worden, behoudens de gevallen waarbij de noodzaak daartoe duidelijk ontbreekt. In dit kader dienen we voor ogen te houden dat deze zware middelen niet lichtzinnig gegeven worden, maar voortvloeien uit een door de rechter gegeven opdracht en ze de rechtszekerheid en een vlotte en volledige rechtsbediening voor alle bij de procedure betrokken partijen dienen.

Het bijzondere van een afgebakende periode en een vermelding van het aantal verrichtingen dient de rechtszekerheid door het scheppen van de mogelijkheid tot een meer zorgvuldige afweging door de rechter, nu de gerechtsdeurwaarder in dat geval steekproeven op onaangekondigde tijdstippen kan uitvoeren. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de partij of de derde tegen wie de titel ten uitvoer wordt gelegd, wordt beschermd door de periode en het aantal vaststellingen, alsmede de te stellen borg en de verplichte procedure bij de conservatoire versie. Uiteraard dekt een en ander preparatie ter plaatse onvoldoende af, maar elk net heeft zijn mazen. Een en ander zou desalniettemin een aanmerkelijke verbetering van het huidige rechtsbestel zijn, waarvan menige rechter en procespartij gebruik zal maken.

Overwegingen Gezien het feit dat wegens een gebrek aan een wettelijke regeling, de wens om een “steviger” bewijsmiddel en het stelselmatige “zwaardere gewicht” dat aan een proces-verbaal van constatering door alle bij een rechtsgeding betrokken partijen wordt gegeven, is het meer dan wenselijk dat er een wettelijk kader gecreëerd wordt. De gerechtsdeurwaarder is de openbare ambtenaar die bij uitstek geschikt is om deze handeling bij wijze van zijn ambt nadere invulling te geven.

De daarbij te hanteren definitie zou dienen te luiden: “Een proces-verbaal van constatering is een door een gerechtsdeurwaarder opgemaakte akte, uitsluitend dienend tot bewijs in burgerlijke- en in handelszaken van de daarin gerelateerde door hem persoonlijk waargenomen feiten”.

Aandachtspunten zijn een wettelijke regeling voor het proces-verbaal, dat dan als uitgangspunt kan dienen voor de diverse soorten processen-verbaal. Nadere vormvereisten kunnen dan per soort in de verschillende regelingen worden uitgewerkt. Verder zijn afdwingbaarheid en de toepasbaarheid van art. 444 ev. Rv, van belang, alsmede een regeling omtrent de ministerieplicht en de status van het document indien het buitengerechtelijk wordt gebruikt (waarbij dan de krachtige middelen dienen te ontbreken).

En natuurlijk niet te vergeten: de kosten die in rekening gebracht mogen worden conform het schuldenaarstarief, waarbij een constructie als bij beslag roerende zaken het meest logisch voorkomt. Wat dit punt aangaat zal voor ogen gehouden moeten worden dat de deurwaarder zelf van het begin tot het eind bij de productie van het stuk betrokken is en deze dat niet aan kantoormedewerkers zal kunnen uitbesteden. Voordeel van een dergelijke regeling is overigens dat indien het pv wordt gebruikt in het kader van een gerechtelijke procedure, bijvoorbeeld in plaats van een door de rechter uit te voeren descente, de kosten niet door de belastingbetaler (het vastrecht is immers ontoereikend), maar door de betrokken procespartijen worden voldaan, net zoals bij een deskundigenbericht. De rechterlijke macht kan op die wijze veel geld besparen en proces-partijen zullen daardoor een extra impuls krijgen om hun geschillen buitengerechtelijk op te lossen. Teneinde te voldoen aan de absolute onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder, strekt het tot aanbeveling om het hem te verbieden als raadsman van een partij op te treden die betrokken is bij een door hem opgesteld proces-verbaal van constatering.

Het proces-verbaal van constatering, opgesteld door een gerechtsdeurwaarder heeft inmiddels een vaste plaats in het civiele procesrecht ingenomen. Vrijwel alle aanwijzingen wijzen in de richting van een bijzondere bewijskracht voor het stuk, dat desalniettemin ongereglementeerd is, zodat de daadwerkelijke status in nevelen gehuld blijft.

De druk op de civiele rechtspleging is in de loop der jaren bepaald niet minder geworden en het rechterlijke apparaat is kennelijk niet adequaat uitgerust om een toename in, met name, onbetwiste geldvorderingen snel en effectief te verwerken. Door een slechtere betalingsmoraal in een verhardende consumptiemaatschappij die meer dan kritisch is op enig overheidsingrijpen, wordt het steeds moeilijker om vorderingen te incasseren, hetgeen lijdt tot betalingsproblemen voor schuldeisers zelf. Non-betaling is immers sinds jaar en dag de belangrijkste faillissementsoorzaak. Deze feiten, gekoppeld aan een te stringente regelgeving omtrent de waarborging van de privacy, zorgen voor grote rechtsonzekerheid met betrekking tot de verhaalbaarheid van geldvorderingen.

In het licht van deze ontwikkelingen wordt het binnenlandse procesrecht vanaf de basis onder de loep genomen. Daarbij zijn enkele kaders niet ingevuld, terwijl daar vanuit de rechtspraktijk wel behoefte aan is. Onderwerpen die daarbij in het oog springen zijn de afwezigheid van enige regelgeving omtrent het proces-verbaal als genus van het exploot, maar ook de status van een afschrift en met het uitblijven daarvan voor het proces-verbaal van constatering. Ook de druk op de rechterlijke macht baart zorgen. Men kampt sinds jaar en dag met onderbezetting, waardoor zaken onnodig lang voortslepen en onvoldoende aandacht besteed kan worden aan zaken die dat nu juist behoeven.

Verder moeten de ontwikkelingen in Europees verband niet uitgevlakt worden. Belangrijke zaken op dat gebied zijn de onderzoeken aangaande ADR, de betalingsbevelprocedure en de daaraan gekoppelde mogelijkheden tot het verrichten van onderzoek naar verhaalsmogelijkheden.

Het proces-verbaal van constatering, opgesteld door een gerechtsdeurwaarder, lijkt het aangewezen instrument om een oplossing te bieden voor deze problemen en ontwikkelingen.

Conclusie Dienaangaande zal door de landelijke politiek een nader wettelijk kader ontworpen moeten worden, waarbij rekening zal moeten worden gehouden met (toekomstige) ontwikkelingen op zowel binnen- als buitenlands niveau en kan bezien worden in welke mate huidige regelingen van EU-partners zouden kunnen voldoen voor de Nederlandse rechtspraktijk. Het Franse model is daarbij voor ons het meest bruikbaar. Specifieke knelpunten zijn de regeling van de ministerieplicht, de geforceerde binnentreding en de regulering van de dagen en uren waarop de constateringen zouden mogen worden verricht.

Het is tijd voor een nieuw procesrecht. Tijd voor een wettelijk kader om het proces-verbaal van constatering. Tijd voor een ambtshandeling van een gerechtsdeurwaarder met dwingende bewijskracht die bij kan dragen tot een ontlasting van de rechterlijke macht en tot verbetering van derechtszekerheid. Dit doordat de daarin geschapen onbevooroordeelde duidelijkheid de besluitvorming van de betrokken rechter verbetert en daardoor de duur van gerechtelijke procedures aanmerkelijk verkort.

Een eigen regeling zal mede vorm geven aan een Europese regelgeving, welke er, gezien de steeds verderstrekkende uniforme wetgeving, zeker komt.

Comments are closed.

Advocatuur Spoed opdrachten

Onze piketdeurwaarder staat 24/7 voor u paraat! »
Vragenuurtje & workshops

Onze deurwaarders komen graag bij u over de vloer! »
Landelijke dekking

Door samenwerking met onze collegae van Deurwaardersnet »
Services Bedrijven

Onze full-service praktijk staat garant voor maatwerk oplossingen op het gebied van incasso en credit-management. »
U hebt een schuld

Tref hier een regeling en vind antwoord op vragen »
Dossier-online

Inlog mogelijkheid voor klanten om actuele dossierstatus op te vragen »